ERKAN ŞENSES

Türkiye’de yargının yargılanan sanık/mağdurlara göre bir muhakeme yürütmesi, uzun tutukluluk kadar sıkça dile getirilmese de artık tartışılan bir konu. Yargının delilleri takdir yetkisini kullanırken yargılanan kişi/kurumların özellikle kamu vicdanındaki algılanmasını dikkate almaması yargıyı çoğu zaman bir “cezasızlık kurumu/aracı” eleştirilerine maruz bırakabiliyor. Bu nedenle de yazıda yargının dava delillerini yargılanan kişi/kurumlara göre farklı takdir/değerlendirmesi ile bu durumun “cezasızlık” olgusuyla ilişkisi tartışılacaktır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesi hâkimin, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceğini, delillerin ise hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edileceğini hüküm altına almıştır.

Hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe delilleri takdir etme yetkisi yargılamanın olmazsa olmazıdır. Ancak hâkimin bu yetkisi, öncelikle elde edilen delillerin hukuka uygun olmasına, sonra ise hâkimin Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde[1] de sayılan bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat ilkelerine sahip olmasına bağlıdır. Mecelle’de de bu durum “Hâkim, hakîm, fehim, müstakim ve emin, mekin, metin olmalıdır” diyerek ifade edilmiştir[2].

Sanıkların/mağdurların delillerini takdir edecek yargının özellikle suç failinin kamu görevlileri/kolluk görevlileri olduğu ve suç mağdurunun öteki/muhalif sayıldığı dava dosyalarında her türlü takdir hakkını sanıklar lehine kullandıkları bilinmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önünde bu türden bir ayrımcılık iddiasının kanıtlanması çok zor ve AİHM’in de ayrımcılık konusuna eğilme konusunda isteksiz olmasından ötürü bu konuda bir içtihat külliyatına sahip değiliz ne yazık ki. Ancak yazıda sözü edilecek kararlar ve adliye koridorlarında konuşulanlar üzerinden bile artık Türkiye yargısında bir eşitlik ve tarafsızlık sorununun var olduğunu söyleyebiliriz.

Şimdi yargının kamu vicdanında kabul görmemiş ve tarafsızlık/eşitlik ilkeleri açısından sorunlu kararlarından birkaçına değinerek yargının Bangalor Yargı Etiği İlkelerine ne derece uyduğunu tartışmak yerinde olacaktır.

Bir önceki yazıda Şerzan Kurt davasını anlatmaya çalışmıştık[3]. Şerzan Kurt davasında sanığın Şerzan’ı hedef gözeterek öldürdüğünü gören ve sanığı açıkça teşhis eden bir gizli tanık bulunmaktaydı. Gizli tanık yargılama esnasında Muğla Ağır Ceza Mahkemesi’nde kurulan sistem ile ses ve görüntüsü değiştirilerek Mahkeme heyeti, Savcılık ve taraf avukatlarına tanıklık ettiği olaya ilişkin görgüsünü ifade etti, tarafların sorularına cevap verdi. Ezcümle, gizli tanık sanığın Şerzan’ı hedef gözeterek vurduğunu gördüğünü iddia etmekteydi. Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise gerekçeli kararında gizli tanık beyanını esas almadı, gizli tanığın beyanlarına neden itibar edilmediğini açıklamaya bile gerek duymadı. Oysa CMK’nın 230. maddesi “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerekir diyerek mahkemenin bir delile neden itibar edilmediğini gerekçeli kararda açıklamak zorunda olduğuna hükmetmektedir. Ancak Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesi sanığı bir polis memuru olan davada bu yasal kuralı uygulamama yoluna gitmiştir.

Gizli tanık beyanlarının değerlendirilmesi konusunda Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemeleri’nde ise durum çok farklıdır. Burada görülen KCK davalarında mahkemeler sanık avukatlarının gizli tanığın dinleneceği duruşmalara katılma isteklerini reddederek, tüm itirazlarına rağmen sanık avukatlarına doğrudan soru sorma imkanı vermeden, sadece mahkeme heyeti ve cumhuriyet savcısının hazır bulunduğu bir duruşmada gizli tanığı dinlemekte ve beyanları taraflarca tartışılmayan gizli tanığın beyanlarına itibar edilerek sanıklara ağır hapis cezaları verebilmektedir. Yani burada mahkemelerin delilleri takdir yetkisini tartışmaya açmadan önce daha ağır bir ihlal olarak Diyarbakır mahkemelerinin yargılamada silahların eşitliği ilkesini ihlal ettiğini ifade edebiliriz.

Bu konuda Askeri Mahkemelerin de sicilinin pek parlak olduğunu söyleyemeyiz. Sevag Balıkçı davasında Sevag’ın öldürüldüğü an yanında bulunan jandarma er Halil Ekşi’nin sıcağı sıcağı alınan ve olay anını gördüğünü belirten beyanları sanık Kıvanç Ağaoğlu’nun Sevag’ı kasten veya olası kastla öldürdüğünü gösteriyordu. Ancak yargılama aşamasında verdiği ifadeyi “tehdit”le değiştirerek şakalaşma olduğunu belirtiyor, müdahil avukatların ısrarlı çabası sonucu Diyarbakır’da verdiği ifadede ise olay anını görmediğini beyan ediyordu. Aynı gün verdiği ifadeden sonra tanık Halil Ekşi “başıma bir şey gelirse sorumlusu Kıvanç Ağaoğlu”dur diyordu. Yargılama pratiğinden bilinir ki tanıkların en doğru beyanları olayın hemen akabinde sıcağı sıcağına verdikleri beyanlardır. Ancak Diyarbakır 2. Hava Kuvveti Komutanlığı Askeri Mahkemesi 26 Mart 2013 tarihli gerekçeli kararında Halil Ekşi’nin “baskı altında verdiğini düşündüğümüz” askeri mahkeme önündeki beyanına itibar etmiştir.

1990’lı yıllarda da kolluk görevlilerinin neden olduğu ölümlerde cezasızlık üzerine bir yargı pratiği gelişmişti. O dönemde de bu kararlar “bağımsız yargı”nın verdiği kararlardır denilip üzerinde pek durulmamıştı. Bu konudaki bir örnek o dönem yargılanan kolluk görevlilerinin avukatlığını yapan Ömer Yeşilyurt’un bile yıllar sonra kararın hatalı olduğunu kabul etmesi açısından ayrı bir önem taşımaktadır:

“Ömer Yeşilyurt suçlu olmasına karşın beraat etmesini sağladığı bir başka polisi anlatıyor:1990 yılında Avcılar’da, bir barda Kürtçe şarkı tartışması vardı. Polis şarkının çalınmasına itiraz ediyor, fakat kargaşada polisi bıçaklıyorlar. Polis ikisini öldürüyor. Altı yıl sekiz ay verdiler. Temyiz ettik. Yargıtay, ‘Meşru müdafaa’ dedi, polis beraat etti. Kastın aşılması süretiyle adam öldürmekten yerel mahkemede almıştı. Şimdi emniyet müdürüdür. Meşru müdafaa mıydı? Bana göre değildi. Bıçak yaraları öldürücü değildi. Bacaklardaydı. Buna karşılık yakın mesafeden öldürücü yerlere ateş etmesi… Adil bir karar mı? Bana göre değil. Biri Kürtçe şarkı söylüyor diye kavga çıkarmanın anlamı da yok. Bugün bunu derim ama o gün demiyordum[4]”.

Şimdi de sanık avukatı Ömer Yeşilyurt’un sözünü ettiği olayla ilgili Yargıtay’ın polis memurlarına beraat kararı verilmesine neden olan ve hukuk fakültelerinde meşru savunma konusu anlatılırken “savunmanın saldırıyla orantılı olması” bahsinde mutlaka anlatılması gereken kararına bir bakalım:

“Olay günü mesai sonu, arkadaşı Ramazan A. ile karşılaşan sanığın, adı geçen kişi ile Avcılar’da bulunan Seyisoğlu adı ile bilinen lokantaya gittiği, bir masaya oturup sipariş verdikleri, daha önce bu lokantaya gelmiş maktül ve arkadaşlarının bir başka masada oturdukları sırada, maktüllerden Kemal K.’nın ses sanatkarından mikrofonu alarak Kürtçe şarkı söylediği, şarkının bitiminden sonra bir ara Kemal K.’nın sanığın masasına giderek, sanığın da mensubu bulunduğu Emniyet Teşkilatına küfrettiği ve hakaretamiz sözler sarfettiği, sanığın hadise çıkmaması için maktüllerin masasında oturan Hüseyin C.’den, Kemal K.’yı almasını rica ettiği, müşterilerin de araya girip doğan tatsız havayı yatıştırmak istediği sırada, maktül Ali Haydar A.’nın bıçakla sanığın masasına yürüdüğü, diğer maktül Kemal K’nın da sandalye ile sanığa vurup, onu yere düşürdüğü, kalkmak isterken darbelerin devam etmesi sonucu silahı ile ateş etmeye başladığı, önce sandalye ile vurmakta olan maktül Kemal’e, ateş edip kaçmak isterken, diğer maktülün de sandalye ile üzerine gelmekte olduğunu görünce ateş edip onu da öldürdüğünün” kabul edilmesi; maktüller ve arkadaşlarının dosya içeriğinden açıklıkla anlaşılan saldırgan kişilikleri, sanığın birden çok kişinin aynı anda bıçaklı ve sandalyeli saldırısına muhatap olması, uğradığı saldırının yoğunluğu karşısında hedef seçerek ateş ettiğinin kesinlikle belirlenememesi, ateş etmeye başlamasına rağmen maktüllerin saldırılarına devam ettiğini görünce ardı ardına ateş etmesinin doğal karşılanması gerektiği gözönünde tutulduğunda, sanığın yasal savunma şartları içinde hareket ettiği ve savunmada aşırılığa kaçmadığının kabulünde zorunluluk bulunduğu…[5]”.

Yargıtay’ın kararında geçen “maktüller ve arkadaşlarının dosya içeriğinden açıklıkla anlaşılan saldırgan kişilikleri” deyimini Türkiye’de mağduru kamu/kolluk görevlisi olan hiçbir kararda göremezsiniz. Bu karar Türk yargı tarihinde somut bir katliamın nasıl soyut değerlendirmeler üzerinden hukuka uygun bulunduğunun acı bir vesikasıdır.

Yargının toplumdaki adalet duygusunun zedelendiğini görüp özellikle Bangalor Yargı Etiği İlkeleri’nde sayılan tarafsızlık ve eşitlik ilkelerini koşulsuz uygulamasını dilemekten başka bir çaremiz yok. Çünkü ancak ‘yargısal kültür arka planı’ olmadan uygulanacak tarafsızlık ve eşitlik ilkeleri ile ‘cezasızlık’ asgariye indirilebilir.