Roboskili aileler 333 haftadır her Perşembe günü adalet talebiyle biraraya geliyorlar.

BİANET

Madem usul meselesinin bu kadar önemli olduğu konusunda herkes hem fikir, AYM’yi ve AİHM’i bu büyük usulsüzlüğün gerekçesini açıklamaya hep beraber davet etmek gerekmez mi?

Kararın yayınlanmasıyla birlikte iki farklı görüş ileri sürüldü. Birincisi bu kadar büyük bir katliamın bu kadar basit usul sebepleriyle kapatılmasının kabul edilemeyeceğini söylüyordu. Bu görüşe göre, usul hataları var olsa bile bu hatalar bu kadar ağır bir ihlalle ilgili hakikatin ortaya çıkmasını engelleyecek bir gerekçe olamazdı. İkinci görüş ise her mahkemenin bir usulü olduğunu, bu usule uymayanların bunun sonucuna katlanmaları gerektiğini ileri sürüyordu. Hatta bu görüşte olanların bir kısmı AYM ve AİHM’in asıl bu usul kurallarına aykırı davranırlarsa keyfi davranmış olacaklarını söylüyorlardı.

Ben esasen ilk görüşü savunuyorum. Bununla birlikte, bu yazıda bu görüşümü bir kenara bırakıp, ikinci görüşün haklılığını kendi tezi açısından inceleyeceğim. Bunun için asıl usulsüzlüğü yapanın AYM olduğunu hukuki delil ve gerekçeleri ile ortaya koyacağım ve ikinci görüş kabul edildiğinde dahi ve hatta belki daha fazlasıyla da Roboski katliamının üzerinin örtülmesinin mümkün olmadığını ileri süreceğim. Ve dahası bir soru soracağım: nasıl oldu da AYM bu kadar büyük bir davada bu kadar büyük bir usulsüzlüğe imza attı ve nasıl oldu da AİHM bu kadar büyük bir usulsüzlüğe bu kadar kolay onay verdi?

Usulsüzlüğü yapan kim: Avukatlar mı, yoksa AYM mi?

Şimdi olayı anlamak için filmi geri saralım. Çoğu çocuk 34 kişinin öldüğü Roboski katliamı sonrasında bir soruşturma başlatılmış, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığınca yapılan soruşturma sonunda Türk Silahlı Kuvvetleri personeli olan beş şüpheli hakkında 6.1.2014 tarihli ve E.2013/404, K.2014/1 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmişti. Başvurucular anılan karara itiraz etmiş, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi 11.6.2014 tarihli ve K.2014/131 sayılı kararı ile itirazın kesin olarak reddine karar vermişti.[2]

Başvurucular bu karar aleyhine süresinde AYM’ye başvurdular. Başvuruları takiben dilekçe ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesi neticesinde, başvuruda eksikliklerin bulunduğu 4 Ağustos 2014 tarihinde başvurucular vekiline bildirildi. Başvurucular vekili, bu eksiklikleri kendisine verilen 15 günlük süre sonucunda değil ve fakat 17. günde yani 21 Ağustos 2014 gününde tamamladı. Başvurucular vekili 2 günlük gecikmesinin sağlık sorunlarından kaynaklandığını belirterek,  18.8.2014 tarihli Cizre 3 Nolu Aile Sağlığı Merkezinden aldığı beş gün istirahatini uygun bulan “akut nazofaranjit+miyalji” tanısı yapılmış raporu Mahkemeye sundu.

Şimdi iddia şu: AYM bu raporu kabul etmediği için, eksik olduğu belirtilen belgeleri süresinde sunulmayan başvuruyu reddetti. AYM’nin hangi kuralı nasıl yorumlayacağına AYM karar verebileceğine göre bunda sorun olamaz. AİHM de başvuruyu reddeden AYM’nin kararında keyfi veya mantıksız hiçbir şey görmediği için başvurunun kabul edilemez olduğuna karar verdi.[3] Usul kurallarına uyulmasını beklediği için AİHM de eleştirilemez.

Oysa aşağıda görüleceği gibi bu iddia baştan sona yanlış. AYM’nin kararı skandal düzeyinde usulsüz ve keyfi bir karardı, AİHM önünde başvurucular tarafından bu konu belirtilmişti ama AİHM bu skandalı tespit etmek yerine garip bir şekilde AYM savunusuna girişti, hem de iç hukuku yeniden yorumlayarak ve hatta AYM kararında bile olmayan bazı iç hukuk metinlerini devreye sokarak.

Şimdi usul esastan önce gelir, o nedenle avukatlar, mağdurlar ve tüm toplum bu usulsüzlüğün sonuçlarına katlanmalıdır görüşünde olanlar için AYM’nin yaptığı ve AİHM’in göz yumduğu usulsüzlüğü adım adım açıklayacağım, usulün önemine bu kadar inanmış olanlar arasında hala daha bu karar usulüne uygundur diyen varsa ve bu kararın esas derdinin büyük bir katliamı örtbas etmek olmadığını ileri süren varsa pes deyip susacağım.

1. Bölüm ret kararı veremez!

Öncelikle bir hususu saptayalım: AYM’nin kararı bir kabul edilemezlik kararı değil ret kararı. Ret kararlarıyla kabul edilemezlik kararları hem 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Kanununda hem de Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünde farklı usullere tabi kılınmış. Ret kararı esasen idari bir karar. Bu karar alındığında o başvuru hiç yapılmamış sayılıyor, bu nedenle de kabul edilebilirlik incelemesine dahi geçilmiyor. Gerçekten de ret kararı Yasanın kabul edilebilirlik nedenlerinin sayıldığı 48. maddesinde değil 47. maddenin 6. fıkrasında belirtilmiş: “Başvuru evrakında herhangi bir eksiklik bulunması hâlinde, Mahkeme yazı işleri tarafından eksikliğin giderilmesi için başvurucu veya varsa vekiline onbeş günü geçmemek üzere bir süre verilir ve geçerli bir mazereti olmaksızın bu sürede eksikliğin tamamlanmaması durumunda başvurunun reddine karar verileceği bildirilir”.

Konuyu daha iyi anlamak için İçtüzüğe bakmak gerekiyor. İçtüzüğün ilgili maddesi ise şöyle:

“Form ve eklerinin ön incelemesi ve eksiklikler

MADDE 66- (1) (Değişik: 05/03/2014 günlü ve 28932 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İçtüzüğün 8. maddesi ile) Bireysel Başvuru Bürosu gelen başvuruları şeklî eksiklikler bulunup bulunmadığı yönünden inceler. Başvuru formunda veya eklerinde herhangi bir eksiklik tespit edilmesi hâlinde, bunların tamamlattırılması için başvurucuya, varsa avukatına veya kanuni temsilcisine onbeş günü geçmemek üzere kesin bir süre verilir.

(2) (Değişik: 05/03/2014 günlü ve 28932 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İçtüzüğün 8. maddesi ile) Eksikliklerin tamamlattırılmasına dair yazıda başvurucuya geçerli bir mazereti olmaksızın verilen kesin sürede eksiklikleri tamamlamadığı takdirde başvurusunun reddine karar verileceği bildirilir.

(3) Başvurunun; süresinde yapılmadığı, 59 uncu ve 60 ıncı maddelerdeki şekil şartlarına uygun olmadığı ve tespit edilen eksikliklerin verilen kesin sürelerde tamamlanmadığı hâllerde Komisyonlar Başraportörü tarafından reddine karar verilir ve başvurucuya tebliğ edilir. Bu karara tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde Komisyona itiraz edilebilir. Bu konuda Komisyonların verdiği kararlar kesindir.”

Görüldüğü gibi ret kararı yargısal bir karar olarak düzenlenmemiştir. Aksine başvurunun yapılmadığını tespit eden idari bir karar olarak öngörülmüş ve bu nedenle de yargısal bir yetkisi olmayan Komisyonlar Başraportörü bu kararı vermekle yetkilendirilmiştir. Bu idari nitelikteki kararlar aleyhine itiraz edilmesi olanağı tanınarak, bu itirazı AYM Komisyonunun inceleyerek yargısal bir kararla sonuçlandırması öngörülmüştür. Görüldüğü gibi AYM’nin bireysel başvurularda vereceği yargısal kararlar kabul edilebilirlik aşamasında kabul edilebilirlik ya da kabul edilemezlik, esas aşamasında ise hakkın ihlal edildiği ya da ihlal edilmediği kararlarıdır. Başvurunun reddi şeklinde bir yargısal karar türü bulunmamaktadır. Başvurunun reddi bir başvurunun yapılmamış olduğu sonucu doğuran idari nitelikte bir karardır ve bu idari nitelikteki ret kararlarını kimin vereceği çok açık bir şekilde İçtüzükte düzenlenmiştir. Ret kararını kabul edilebilirlik kararından farklı olarak Komisyonlar Başraportörünün vermesi öngörülmüştür. İdari nitelikteki bir kararın yargısal bir organ olan bölüm tarafından verilmesi mümkün değildir.

Her yargılamanın bir usulü vardır, tabii ki AYM’nin de. Nitekim İçtüzük yakından incelendiğinde görüleceği gibi bu ilk aşamayı geçen başvuru ikinci aşamaya geçer. Bir başka deyişle artık bu başvuru “reddedilmemiş başvuru” niteliği kazanmıştır ve sırasıyla kabul edilebilirlik ve esas incelemesine tabii olacaktır. Bu bilgiler şu soruyu sormayı gerektirmektedir: Roboski başvurusunda ret kararı aşaması geçilmiş midir geçilmemiş midir? Roboski başvurusunda ret kararının verilebileceği ilk aşamanın hiç sorunsuz bir şekilde aşıldığı kararın her cümlesinden anlaşılabilmektedir. Gerçekten de bu vakada avukat bir rapor sunmuş, o rapor incelenmiş, kabul edilmiş ve başvurunun reddine karar verilmediği için 2. ve 3. aşamalar için incelenmesine geçilmiştir.

Bu o kadar açıktır ki kararın devamından kolayca anlaşılabilmektedir. AYM kararının ilgili bölümü şöyledir:

“4. İkinci Bölüm İkinci Komisyonunca 24/10/2014 tarihinde, kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına, dosyanın Bölüme gönderilmesine karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından 18/11/2014 tarihinde, başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına ve bir örneğinin görüş için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmesine karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Bakanlığa gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü 16/1/2015 tarihinde Anayasa Mahkemesine sunmuştur.

7. Bakanlık tarafından sunulan görüş, 21/1/2015 tarihinde başvurucular vekiline tebliğ edilmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı beyanlarını 30/1/2015 tarihinde sunmuşlardır.”

Bunun ne demek olduğunun anlaşılabilmesi için tekrar Yasaya ve İçtüzüğe dönelim. Çünkü İçtüzük hangi aşamalarda hangi işlemlerin yapılacağını öngörmektedir. Bakın Yasa Adalet Bakanlığına hangi aşamada görüş sorulacağını belirtiyor:

“48 (2) Bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine karar verilmesi hâlinde, başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilir. Adalet Bakanlığı gerekli gördüğü hâllerde görüşünü yazılı olarak Mahkemeye bildirir.”

İçtüzük bu konuda biraz daha ayrıntılı:

“MADDE 71- (1) Bireysel başvurunun kabul edilebilirliğine karar verilmesi hâlinde, başvurunun bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına gönderilir. Adalet Bakanlığı gerekli gördüğü hâllerde görüşünü yazılı olarak Mahkemeye bildirir.

(2) (Değişik: 05/03/2014 günlü ve 28932 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İçtüzüğün 10. maddesi ile) Adalet Bakanlığı başvuruya ilişkin görüşünü otuz günlük süre içinde bildirir. Talep hâlinde Bölüm Başkanınca bu süre otuz güne kadar uzatılabilir. Başvurunun Adalet Bakanlığına bildiriminden itibaren belirtilen sürelerde cevap verilmediği takdirde, Mahkeme dosyadaki bilgi ve belgelere göre kararını verir.”

Görüldüğü gibi hem Yasa hem İçtüzük Bakanlık görüşünün ancak kabul edilebilirliğe karar verilmesinden sonra alınacağını söylüyor. Ama AYM bu kuralları ihlal edip, kabul edilebilirlik kararı vermeden görüş istese bile bu başvuruda göz önünde tutulması gereken başka bir husus vardır. Bu başvuruda eksikliklerin tamamlanmasında mazeret dolayısıyla gecikme vardır. Bir başvuruda, başvurunun yapılmasında ya da eksikliklerin tamamlanmasında bir mazeret dolayısıyla gecikme varsa Mahkemenin yapması gereken ilk şey mazereti inceleyerek kabul edilip edilmeyeceğine karar vermektir. Bu husus AYM İçtüzüğünün 64. maddesinin (2) numaralı fıkrasında açık bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre “(2) Başvurucu mücbir sebep veya ağır hastalık gibi haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvurusunu yapamadığı takdirde, mazeretinin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilir. Komisyonlar raportörlüğünce mazeretin kabulünün gerekip gerekmediği yönünde karar taslağı hazırlanır. Komisyon, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek mazereti kabul veya reddeder.”

Görüldüğü gibi eğer başvurucu mazeret nedeniyle gecikmişse, mazeretin kabul edilebilirliği meselesini inceleyecek olan organ Komisyondur. Komisyon ilk olarak bu hususu karara bağlayacaktır. Başvurunun geç yapılması halinde Komisyon mazeretin kabul edilemez olduğuna karar verirse, daha sonra süre aşımı dolayısıyla başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermelidir. Eksikliklerin tamamlanmasında mazeret dolayısıyla gecikme varsa mazeretin yine Komisyon tarafından incelenmesi gerekecektir. Ancak Komisyon mazeretin kabul edilemez olduğuna karar verirse, eksiklikleri tamamlamamanın yaptırımı başvurunun reddine karar verilmesi olduğundan idari ret kararının Komisyonlar Başraportörünce verilmesi Yasaya ve İçtüzüğe daha uygun olacaktır. Aksi halde idari kararın yargısal bir organ tarafından verilmesi söz konusu olacaktır ki bu yasanın mantığına aykırıdır.

Sonuç olarak mazeret dolayısıyla gecikme varsa çözülmesi gereken ilk mesele mazeretin kabul edilip edilmeyeceği sorunudur. Bu sorun halledilmeden başvurunun kabul edilebilirliğine ilişkin bir kararın verilmesi söz konusu olamaz. Çünkü mazeretin kabul edilip edilmeyeceği bir ön sorundur.  Bu ön sorun çözülmeden kabul edilebilirlik konusu ele alınamaz. Eğer kabul edilebilirlik incelemesine geçilmişse bu mazeretin kabul edildiği anlamına gelecektir.

Anayasa Mahkemesinin uygulamada pek çok başvuruda Yasanın 33/3 maddesindeki istisnai yetkiye dayanarak komisyon tarafından kabul edilebilirlik kararı verilmeden dosyanın bölüme gönderildiği ve bu dosyalardan bir kısmının Adalet Bakanlığına tebliğ edildiği bilinmektedir. Ancak bu başvuru açısından bu usulün uygulanması söz konusu olamaz. Çünkü Mehmet Encu başvurusunda, başvurunun ön incelemesinde eksiklik tespit edilmiş ve başvurucuların vekillerine eksiklik bildiriminde bulunulmuştur. Eksikliğin tamamlanmaması İçtüzüğün 66/3 maddesi gereği idari ret sebebidir. Başvurucular vekili eksiklikleri verilen sürede tamamlayamamış ve hastalık mazereti bildirmiştir. Bu durumda ilk olarak incelenmesi gereken husus yukarıda belirtildiği gibi mazeretin geçerli olup olmadığıdır. Mazeretin geçerli olduğunu incelemeden bir başvurunun Komisyon tarafından Bölüme gönderilmesi, Bölüm tarafından da bu hususta karar verilmeden Adalet Bakanlığına tebliğ edilmesi mümkün değildir. Bu konuda Adalet Bakanlığından görüş sorulmasının anlamı yoktur. Gerçekten de idari olarak reddedilecek bir başvurunun görüş için Adalet Bakanlığına sunulması kadar saçma bir husus olamaz. Ne sorulmuş olabilir ki Adalet Bakanlığına? Raporun inandırıcı olup olmadığı mı? Bakanlığa bir başvurunun hukuki hususları konusunda soru sorulabilir. Bunun için de ortada bir başvuru olması, yani başvurunun reddedilmemiş olması gerekir.

AYM kararından anlaşıldığı kadarıyla (bkz. Para. 4) Komisyon, başvurunun kabul edilebilirliğine karar verilmek üzere başvuruyu Bölüme göndermiştir. Mazeretin kabulü ya da reddi için göndermemiştir. Bu durumda Komisyonun mazereti kabul ettiğini kabul etmek kaçınılmazdır. Aksi halde bu başvuruyu Bölüme göndermesi mümkün değildir. Aynı şekilde Bölüm Başkanı da mazereti geçerli görmeden bu başvuruyu Adalet Bakanlığına göndermiş olamaz. Dolayısıyla başlangıçta Mahkemece mazeretin kabul edildiği anlaşılmaktadır. Bu kabul daha sonra Bölüm tarafından ret kararına çevrilemez.

2. Roboski kararı bir AYM bölümünün mazeretin kabul edilmemesi nedeniyle verdiği ilk ve tek karardır!

Şimdi denebilir ki her ne kadar kurallar böyleyse de uygulama farklı gelişmiştir. Nitekim aşağıda göreceğimiz üzere AİHM, hiç üzerine vazife olmadığı halde böyle bir çabaya girişmiştir. Ama hayır, uygulama da tam da yukarıda açıkladığımız gibidir. Roboski kararı AYM’nin bir bölümünün avukata eksikleri tamamlamak için süre verdiği ve avukatın sunduğu mazeretin kabul etmediği için ret kararı verdiği ilk ve son karardır.

AYM’nin arama motorunda sadece bölüm kararları taranabilmektedir. Bu kararlar tarandığında şu görülmektedir: Mehmet Encü kararına kadar hiçbir vakada, bir AYM Bölümü avukatın verilen süre içinde eksikleri tamamlamadığı için ret kararı vermemiştir. Çünkü böyle bir başvuru Bölüm seviyesine varmadan reddedilmektedir.

Bu karar aynı zamanda tektir. Çünkü Mehmet Encü kararı sonrasında, Mehmet Encü kararına yollama yaparak, Bölümlerin eksiklerin tamamlanmaması nedeniyle verdiği üç adet ret kararı vardır.[4] Ama hiçbiri Roboski’ye uygun örnek değildir. Bu üç kararın ortak özellikleri şunlardır: i. Başvuruların tamamı mülkiyet ve makul sürede yargılanma hakkına ilişkindir; ii. Başvuruların tamamında başvurucular hakkındaki karar taraflar temyiz edilmediği için ilk derece mahkemesinde kesinleşmiştir; iii. Başvuruların tamamında avukatlarda 15 gün içinde yerel mahkemece verilen kararın başvuruculara tebliğ edildiğine dair belgeyi sunması istenmiştir; iv. Hiçbir başvuruda avukatlar bu belgeyi sunmamıştır; v. Hiçbir başvuruda avukat rapor veya başka bir mazeret de bildirmemiştir; vi. Bu başvurularda başvuru görüş sunması için Adalet Bakanlığı’na gönderilmemiş, Adalet Bakanlığı da görüş bildirmemiştir. vii. AYM Bölümü, nihai kararı ne zaman tebellüğ ettiğini gösteremeyen başvurucuların başvurularını reddetmiştir.

Görüldüğü gibi hepsi de Mehmet Encü kararı sonrasında verilen bu Bölüm ret kararlarının ortak yönlerinin hiçbiri Encü kararında mevcut değildir. İlk kararda eksiklik henüz dosya Bölüme ulaşmadan önce tespit edilmiş, bunun için eksiklerin tamamlanması istenmiş, eksikler iki gün gecikmeyle tamamlanmış ve ardından da gecikmeye mazeret olacak rapor sunulmuştur. Bu aşamaların tamamı dosyanın Bölüme gelmesinden önce gerçekleşmiştir. Bu nedenledir ki Bölüm de ret edilmemiş başvuruyu görüş için Adalet Bakanlığına sunmuştur. Oysa diğer üç başvuruda son kararın tebliğine ilişkin eksiklik, Yasanın 33/3 maddesindeki istisnai yetkiye dayanarak Komisyon dosyayı Bölüme yolladığı için, ilk kez Bölüm önünde tespit edilmiştir. Kararın incelenmeye devam edilebilmesi için başvurucunun nihai kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde başvuru yaptığını göstermesi gerekmektedir. Bölüm bu konuyu başvurucular vekiline sorup, 15 gün süre verdiğinde başvurucu vekilleri bu konuya hiç cevap vermemiştir. Bu durum ilk kez bölüm aşamasında tespit edildiği için de kararı bölüm vermiştir. Bu nedenle Roboski Bölüm Ret kararı sadece bu konuda verilmiş ilk karar değildir aynı zamanda tek karardır!

Bu vesileyle bir hususa daha dikkat çekmek istiyorum. Roboski başvurusu 18.7.2014’te yapılmıştır. Önemine binaen olsa gerek ilk işlemler de çok hızlı tamamlanmış. 24.10.2104’te Bölüme havale edilmiş, 18.11.2014 tarihinde Bakanlığa sunulmuş, Bakanlık da görüşünü 21.1.2015’te tamamlamıştır. Peki karar hangi tarihte verilmiştir? Tam 13 ay sonra, 24.2.2016’da. Yukarıda açıklandığı gibi dosyada karar verilmesi gereken bir ön sorun olarak mazeretin kabul edilip edilmeyeceği sorunu dururken Komisyon başvuruyu kabul edilebilirlik konusunda karar verilmek üzere Bölüme göndermiştir. Bu da Komisyonun mazereti kabul ettiği anlamına gelmektedir. Raporun geçerli olmadığına dair basit bir karar almak için dosyanın önce Bölüme havale edildiğini, ardından Adalet Bakanlığının görüşünün alındığını ama yine de hemen karar verilmeyerek bir yılı aşkın bir süre daha beklendiğini söylemek pek mümkün değildir. Bütün işaretler başlangıçta mazeretin komisyon tarafından kabul edildiğini göstermektedir. AYM’nin başvurudan 1,5 yıl sonra verdiği başka idari ret kararı mevcut mudur bilemiyorum ama hiç sanmam. Belli ki ne olduysa 21.1.2015 sonrası olmuştur, bunu sadece AYM üyeleri bilebilir.

Oysa Roboski kararından sonra bölüm aşamasında karara bağlanan diğer 3 eksiklik nedeniyle ret kararında durum çok farklıdır. İzzettin Deli başvurusunda eksiklik bildirimi avukata 27.12.2016 tarihinde yapılmış, süre 11.1.2017’de dolmuştur. AYM de eksikliği tespit eder etmez, 5.4.2017’de ret kararı vermiştir. Tahir Çakır başvurusunda bildirim 27.12.2016’da yapılmış, süre yine 11.1.2017’de dolmuş ve karar 6.4.2017’de verilmiştir. Abdulmecit Teter başvurusunda da yine 27.12.2016’da bildirim yapılmış, 6.4.2017 tarihinde de karar verilmiştir.

Bu durumda komisyon tarafından kabul edilen bir mazeretin daha sonra bölüm tarafından kabul edilemez bulunup bulunamayacağı tartışılmalıdır. İçtüzüğün 28/2 maddesinde “Bölümler kabul edilebilirliğe ilişkin bir engelin varlığını tespit etmeleri, ya da bu durumun sonradan ortaya çıkması halinde, incelemenin her aşamasında başvuru hakkında kabul edilemezlik kararı verebilirler” denilmektedir. Ancak Mehmet Encü kararında kabul edilemezlik nedeninin bölüm tarafından tespiti ya da yeni bir kabul edilemezlik nedeninin ortaya çıkması söz konusu değildir. Komisyon başvuruyu reddetmemiş, yeni bir neden söz konusu değilken Bölüm başvuruyu reddetmeye karar vermiştir, hem de buna karar vermeden önce yargılama usulünün tüm aşamalarını tamamladıktan sonra. Komisyon tarafından kabul edilen bir mazeretin sonradan bölüm tarafından reddedilmesi ciddi bir öngörülemezlik sorunu ortaya çıkaracak ve mahkemeye erişim hakkını ihlal edecektir. Dahası yukarıda açıklandığı gibi esasen bir idari karar olan ret kararının, Yasada öngörülenin aksine bir yargı makamı tarafından verilmesi gibi bir sonuca yol açacaktır. Kaldı ki, Komisyonun verdiği kabul kararının Bölüm tarafından kaldırıldığının başka da örneği bulunmamaktadır. Dolayısıyla mevcut başvuruda mazeretin Komisyon tarafından kabul edildiği, ancak daha sonra Bölüm tarafından reddedildiğini kabul etmek gerekmektedir. Mazeretin kabul edilebilirliği konusunda Komisyon tarafından karar verilmesinin unutulduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar şu hususları açık kılmaktadır. i. Roboski kararı dışında avukatın mazeretinin kabul edilmediği gerekçesiyle verilen bir Bölüm ret kararı yoktur; ii. Roboski dışında ret kararı öncesinde Adalet Bakanlığına görüş sorulan, daha sonra bu görüşün başvuruculara gönderilip görüşü alınan başka bir ret kararı da yoktur. Çünkü konu açıktır, Bölüm aşamasında ret kararı verilemez. Hele ki daha önceki bir aşamada mazeret sunulmuş, bu mazeret kabul edilip başvuru incelemesinin diğer safhalarına geçilmişse daha sonra Bölüm aşamasında birden dönüp bu husus tekrar değerlendirilemez. Ancak Roboski gibi Türkiye tarihinin en önemli katliamlarından birinde AYM Bölümü, ilk ve son kez tüm bu kural ve uygulamaları çiğnemiş ve daha önceki aşamalarda çözülmüş bir konuyu yetkisinde olmamasına rağmen yeniden inceleyip ret kararı vermiştir. Bunun hukuki bir gerekçesi olamaz, siyasi gerekçesini ise bizim bilebilmemiz şüphesiz imkansızdır.

3. AYM’nin savunucusu AİHM

Bu husus başvurucular tarafından AİHM başvurusunda da dile getirilmiştir. Gerçekten de başvurucular, başvurularının iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin bölümünde idari bir karar olan ret kararının Bölüm aşamasında verilmesinin artık mümkün olmadığını ileri sürmüşler, bu nedenle AYM Bölüm kararının öngörülemez olduğunu belirtmişlerdir. İlgili kural yukarıda belirtildiği gibi açıktır. Bu durumda AİHM tarafından yapılması gereken ya kurallara bakıp bu argümanı hükümete sormak, ya da doğrudan kuralları uygulayarak başvurunun esasına geçmek olmalıydı. Ama AİHM, son zamanlarda yaptığı gibi konuyu saptırıp, iç hukuku kendi yorumlayıp, AYM savunmasına soyunmuş ve iç hukuku kendisi yorumlama yoluna girmiştir:

“Ayrıca 6216 sayılı Kanun’un 48. maddesinin 3. ve 4. fıkralarına göre, iki hakimden oluşan komisyon başvuruların kabul edilebilirliğine karar vermektedir. Ancak bu Kanun’un 48. maddesinin 3. fıkrasına göre, eğer komisyon başvurunun kabul edilemez olduğuna oy birliğiyle karar veremezse, dosya bölümlere havale edilmektedir (Yukarıdaki 12. paragraf). Bu doğrultuda belirtmek gerekir ki dosyaya göre, 24 Ekim 2014’te, İkinci Bölüme bağlı İkinci Komisyon, başvuruyu kabul edilebilirlik incelemesi için bölüme havale etmiştir (Yukarıdaki 10. paragraf, AYM kararının 4. paragrafı). AYM’nin kararından zımnen anlaşılmaktadır ki böyle bir başvuruyu idari olarak reddetmek mümkün olduğuna göre, esas hakkında karar veren bir merci – Bölüm – de evleviyetle bu yetkiye sahiptir. Bu sonuç, AYM İçtüzüğü’nün 64. maddesinin 3. fıkrası ile de desteklenmektedir. Bu hükme göre, “Başvurunun niteliğine uygun düştüğü takdirde mazeret ve kabul edilebilirliğe ilişkin tek bir taslak hazırlanıp bu iki husus birlikte karara bağlanabilir.” (Yukarıdaki 13. paragraf).”

Görüldüğü gibi AİHM, görevi olmadığı halde iç hukuku yorumluyor ve daha da kötüsü tamamen yanlış yorumluyor. Gerçekten de kural açık, Komisyonun Bölüme havale edeceği husus mazeretin kabul edilip edilmeyeceği ve mazeret kabul edilmezse idari ret kararının verilmesi değil, kabul edilemezlik kararlarıdır. Ama AİHM, AYM kararından zımnen bir sonuç çıkarmaktadır: “esas hakkında karar veren bir merci – Bölüm – de evleviyetle bu yetkiye sahiptir”. Halbuki yukarıdaki açıklamalardan anlaşılabileceği gibi böyle bir sonuç bir karardan çıkarılamaz. Ne konuyu düzenleyen kurallar, ne de AYM’nin verdiği binlerce karar arasında bu zımni sonucu destekleyen bir tek örnek yoktur.

Yukarıda belirtildiği gibi mazeretin kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin ön sorun çözülmeden dosyanın usuli olarak ilerlemesi ve esas incelemesi için öngörülen usuli aşamaları tamamlaması mümkün değildir. Dolayısıyla Komisyonun ve Bölüm başkanının mazereti kabul ettiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan idari ret kararı yargısal bir karar olmadığı için bu kararın Bölüm tarafından evleviyetle verilebileceğini tespit etmek AİHM’e düşen bir yetki olmasa gerektir. AİHM bir dördüncü derece mahkemesi değildir. Bunun anlamı iç hukukun nasıl yorumlanacağına ister başvurucu lehine ister başvurucu aleyhine karar vermemektedir. Bu nedenle, AYM’nin söylemediği şeyleri zımnen çıkarmak, hiçbir örneği olmayan bir kararı rutin bir uygulamaymış gibi kabul edip, yorumlamak AİHM’in görevi olamaz.

Yukarıda açıklandığı üzere ret kararlarıyla kabul edilemezlik kararları birbirinden tamamen farklı usullere tabii. Bunun da bir nedeni var. İdari ret kararları o başvurunun hiç yapılmadığı anlamına geliyor. Nitekim, hukukta her zaman daha üst merci daha alt mercinin yapabildiğini yapamaz. Örneğin yasanın açıkça Dekana verdiği yetkiyi salt üst diye Rektör de kullanamaz. İdari ret kararını kimin nasıl vereceği açık bir şekilde kabul edilmişken, Bölüm nasıl olsa kabul edilemezlik kararı da veriyor o zaman idari ret kararını da evleviyetle verir demek mümkün değildir. Zaten böyle bir örnek de mevcut değildir. Bunun içindir ki, AİHM AYM’nin bile aklına gelmeyen bir kuralı kendi kendine tespit edip, sorunu çözme yoluna gidiyor: “Bu sonuç, AYM İçtüzüğü’nün 64. maddesinin 3. fıkrası ile de desteklenmektedir. Bu hükme göre, “Başvurunun niteliğine uygun düştüğü takdirde mazeret ve kabul edilebilirliğe ilişkin tek bir taslak hazırlanıp bu iki husus birlikte karara bağlanabilir.””. Bu ifade AYM kararında bile yokken ilk kez AİHM kararında karşımıza çıkıyor. AİHM, AYM’yi savunmayı o kadar kafasına koymuş gibi gözüküyor ki, onun aklına gelmeyen hükmü ilk kez AİHM dillendiriyor. Halbuki burada söz konusu olan mazeretin Roboski’de sözü edilen mazerete ilişkin olmadığı açıktır. Oradaki mazeret, başvuruyu süresinde yapmayan kişinin mazeretinin kabulüyle ilgilidir. Nitekim süresinde yapılmayan başvurular hakkında ret kararı değil, süre bakımından kabul edilemezlik kararı verilmektedir. Ne var ki, AYM’nin bile düşünemediği bu hususu AİHM başvuruyu kabul edilemez bulmak için düşünmüştür. Her fırsatta kendisinin iç hukuku yorumlamaya yetkili olmadığını belirten bir mahkemenin bu olağanüstü çabasını da okuyucunun takdirine bırakıyorum.

4. Roboski öncesinde bu tür bir kararın verilebileceğini öngörmek mümkün müydü?

Böyle bir örnek mevcut olmadığını aslında AİHM de bilmektedir. AYM’nin Roboski ret kararında, AYM’nin mazeret hakkında verdiği 3 karara atıf yapılmaktadır. AİHM de bu üç kararı aynen alıp, kararında kullanmaktadır. Bu kararlar başvurucu avukatlarının mazeret sunduğu örneklerdir ama bir önemli farkla; bu kararların tamamında süre aşımından dolayı kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Süre aşımı başvurunun gününde yapılmaması halinde verilen bir karardır, ret kararı ise kabul edilemezlik kararı değildir. Yani bir başvurunun gününde yapılması sonrasında belge eksikliklerinin 15 günlük sürede yapılmaması nedeniyle bölüm tarafından reddedilmiş hiçbir karar örneği yoktur!

Dahası AİHM ve AYM’nin iddiasının aksine başvurucuların bu içtihadı öngörmeleri de mümkün değildir. Örnek verilen kararların birincisi Yasin Yaman başvurusudur.[5] Yasin Yaman vakasında başvurucunun avukatı tebligatın yapıldığı tarihte görevi nedeniyle başka ilde bulunduğunu ileri sürmüştür,  yani sağlık sorunu yoktur. İkinci emsal karar ise 19.11.2015 tarihlidir, yani Roboski başvurusunun yapılmasından çok sonra karara bağlanmıştır[6], başvurucuların bu kararı öngörmesi de mümkün değildir. Üçüncü örnekte ise başvurucu rapor tarihinin dolmasından sonra bile başvurusunu yapmış değildir. Gerçekten de bu örnekte karar şöyle demektedir: “nihai karar başvurucunun önceki avukatına 17/6/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup, bu tarihten itibaren en son 17/7/2013 tarihine kadar başvuru yapılması gerekirken, haklı mazeret olarak değerlendirilmeyen hastalığa ilişkin istirahat raporu süresinin bittiği tarihten itibaren 15. günün sonunda yapılan başvuruda süre aşımı bulunduğu sonucuna varılmaktadır”.[7] (para. 29). Görüldüğü gibi bu örnekte de başvurucunun avukatı rapor almış ama başvurusunu rapor süresinin tamamlanmasından yine de 15 gün sonra yapmıştır.

Başvurucular, bu konuyu da AİHM önüne getirmiştir. Gerçekten de başvuruda, mazeret konusunun bu şekilde keyfi bir şekilde belirlenmesinin, ağır hastalığın ne olduğunun belirtilmeksizin AYM tarafından saptanmasının yasallık ilkesine aykırı olduğu belirtilmiştir. Bu kadar basit bir hususu araştırmak yerine AİHM, başvurucuların öngörülemezlik iddiasını yine bir AYM savunusuyla reddetmiştir: “Mahkeme aynı zamanda, avukat tarafından sunulan sağlık raporunun geçerli bir mazeret sayılmayarak kabul edilmemesinin, AYM’nin konu hakkındaki içtihadı göz önünde bulundurulduğunda açıkça keyfi veya mantıksız görülemeyeceğini belirtmektedir” (para. 23). Oysa görüldüğü gibi AYM’nin bu vakaya doğrudan uygulanabilecek tek bir karar örneği AİHM kararında mevcut değildir. Verilen tüm karar örnekleri ret değil kabul edilemezlik kararıdır. Dahası bu kararların hiçbiri Roboski başvurucuları açısından öngörülebilir nitelikte de değildir.

Oysa AİHM, basit bir incelemeyle tespit edilebilecek bir hususu incelemeksizin başvuruyu kabul edilemez bulacağına hükümete savunma imkanı verseydi hükümet bu konuda varsa –ki yoktur- başka örnekleri sunabilir, başvurucular da bu iddiayı kolayca çürütebilirdi. Ama AİHM anlaşılmaz bir şekilde tek bir örneği olmayan bu uygulamanın keyfi ve mantıksız olmadığı sonucuna sadece Mehmet Encu kararına bakarak karar vermiştir.

5. Anayasa Mahkemesi hastane mi, tıp fakültesi mi?

Görüldüğü gibi AYM’nin konuya ilişkin bir içtihadı söz konusu değil. Açık olan tek husus şudur, geçerli bir mazeret varsa keyfi şekilde davranılamaz ve başvurucuya gerekli süre verilir. İçtüzük’ün “Başvuru süresi ve mazeret” kenar başlıklı 64. maddesinin (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(2) Başvurucu mücbir sebep veya ağır hastalık gibi haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvurusunu yapamadığı takdirde, mazeretinin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilir. Komisyonlar raportörlüğünce mazeretin kabulünün gerekip gerekmediği yönünde karar taslağı hazırlanır. Komisyon, öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek mazereti kabul veya reddeder. ”

Başvurucunun avukatı AYM’ye bir rapor sunmuştur. Rapora göre avukatın 5 gün istirahat etmesi gerekmektedir. Ne AYM ne de AİHM bu raporun geçersiz, sahte olduğunu, avukatın o tarihte hasta olmadığını ileri sürmemektedir. Sadece AYM, neye dayandığı belirsiz bir şekilde ve yukarıda açıklandığı üzere başka örneği de mevcut olmayan bir şekilde bu hastalığın yeterince ağır olmadığına kanaat getirmiştir. AYM bunu ne sıfatla yapmaktadır? Hekimden daha iyi mi tıp bildiği için bu sonuca ulaşmıştır? Yoksa AYM’de başka mahkemelerde olmayan tıp raporlarını inceleyen özel bir birim mi mevcuttur? Her iki sorunun da cevabı tabii ki hayırdır. Sanırım bu garip tutuma en iyi cevabı karara karşı oy yazan Osman Alifeyyaz Paksüt veriyor:

“16. Başvurucu avukatının sunduğu rapora gelince: Tek doktor tarafından verilen beş günlük istirahat raporudur. Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında her ne kadar ağır hastalık veya yatarak istirahat verilmesi dışındaki nispeten hafif rahatsızlıkla geçerli mazeret olarak kabul edilmemekte ise de hangi mazeretin geçerli olacağı ilgili mevzuata göre Anayasa Mahkemesininin takdirinde olup, 6216 sayılı Kanun’da veya Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nde tek doktor tarafından verilen kısa süreli istirahat raporlarının geçerli mazeret kabul edilmesine engel bir hüküm de bulunmamaktadır. Halsizlik hisseden veya ağrılar çeken bir avukatımüvekkilin hakkının kaybedilmemesi için mesaiye zorlamanın insan hakları yönünden bizatihi sorgulanabilir bir durum olduğuna da işaret etmek gerekir”.

AYM üyesi tarafından belirsiz olduğu vurgulanan bu husus AİHM tarafından yine incelenmeksizin AYM içtihatlarında açık olduğu gerekçesiyle kabul edilmiştir.

6. Hangi eksiklikler ret nedenidir?

Bir an için yukarıda anlattığımız tüm usulsüzlükleri bir kenara bırakalım. Diyelim ki Bölümün ret kararı verme yetkisi vardır ve bu yetkisini dilediği her aşamada kullanabilir. Bu durumda dahi sorulması gereken son bir soru daha vardır: Peki hangi eksiklikler başvurunun reddine neden olacaktır? Yasa ve İçtüzük, Mahkeme tarafından bildirilen eksikliklerin verilen kesin sürede tamamlanmaması halinde başvurunun reddine karar verileceğinin ihtar edilmesi hükmünü içermektedir. Ancak bu hükümlere dayanılarak her türlü eksiklik bildiriminde eksikliklerin belirlenen sürede tamamlanması halinde tüm başvuruların reddedileceğini söylemek mahkemeye erişim hakkını ihlal edecektir. Mesela birden fazla başvurucusu olan bir başvuruda başvuruculardan sadece birine ilişkin bir eksiklik tamamlanmadı diye tüm başvurunun reddine karar vermek başvurusunda eksiklik olmayan başvurucular açısından açık bir şekilde mahkemeye erişim hakkı ihlali oluşturacaktır.

Aynı şekilde tazminat talebinde bulunmakla birlikte miktarını bildirmeyen, ya da maddi tazminatın dayanağı olan belgeleri bildirmeyen bir başvurucunun tüm başvurusunu reddetmek de hakkaniyete aykırı olacak ve mahkemeye erişim hakkını ihlal edecektir.

AYM bildirdiği eksikliklerden bir kısmı yukarıda verilen örneklere uymaktadır. Mesela bazı başvurucuların vekillerine ilişkin vekaletname örneği başvuruya eklenmemiştir. Ancak bu eksikliğin bütün başvurucuların başvurusunu reddetmeyi gerektirdiğini söylemek mümkün değildir.

Diğer bazı eksik belgeler ise savcılığın takipsizlik kararı ve bu kararın tebliğine ilişkin belgenin aslı veya onaylı örneğinden ibarettir. Bu belgelerin Mahkemenin de entegre olduğu UYAP sistemi üzerinden doğrudan ulaşılabilen belgeler olduğu dikkate alındığında bu eksikliklerin de başvurunun reddini gerektiren bir eksiklik olduğu söylenemez.

AYM bu iki farklı eksikliği dikkate almamıştır. Ama bu konuda imdadına AİHM de yetişememiştir. Yine AİHM başvurusunda bu eksikliğin esas niteliğinde olmadığı ve bu kadar önemli bir başvuruda ret kararına dayanak olamayacağı ayrıntılı bir şekilde dile getirilmiştir. AİHM, bu kez iç hukuku yorumlayarak da bu iddiaya cevap veremeyeceği için bu hususu tamamıyla görmezden gelmiş, neden esası etkilemeyen bu eksikliklerin ret sebebi sayılmasının sorunlu olmadığını, neden AYM’nin bu kararının “keyfi ve mantıksız” görülmediğini açıklamamıştır.

Sonuç: AYM’nin usulsüzlüğünün hesabını kim verecek?

AİHM’in kararı yayımlandığından beri çok sayıda hukukçu “tamam ama AİHM ne yapsaydı, AYM önünde avukatların da usule uyması lazım” diyor. Avukat daha özenli ve dikkatli olabilir miydi? Şüphesiz evet. Peki ama bu davada usulsüz davranan avukat mı? Hayır, bu davada tümüyle usulsüz davranan AYM. Bu usulsüzlüğü, anlamsız bir şekilde ve kendi içtihadını da hiçe sayarak savunan da AİHM.

AYM başvurunun yapılmasından 1,5 yıl, tüm işlemlerin tamamlanmasından bir yıl sonra başvuru hakkında idari ret kararı verilmemişken ve Bölümün bu konuda hiçbir yetkisi olmamasına rağmen açıkça usulsüz bir karar verdi. Bu karar türünün ilk ve tek örneğiydi. AYM, yine usulsüz bir şekilde hiçbir bilgisi ve uzmanlığı olmamasına rağmen geçerli bir doktor raporunun yeterli bir mazeret olmadığı sonucuna ulaştı. Hem de bunu hangi davada yaptı? Türkiye tarihinin en büyük katliamlarından birinin gerçekleştirildiği Roboski katliamında.

Şimdi bizden bunların tamamının bir tesadüf olduğunu, bir mülkiyet davasında da benzer bir kazanın olabileceğini kabul etmemizi kimse bekleyemez sanırım. Şunu görmemiz lazım; 1990’lardan farklı olarak insan hakları ihlalleri çıplak bir şekilde gerçekleştirilmiyor. O günler geçti. Artık ihlallerin güzel paketler içine, usul kuralların içine yerleştirilmesi gerekiyor. Usul kurallarının ana özelliği muktedirlere ihlalleri görünmez kılma imkanını vermesi. Gerçekten de AİHM kararını okuduğunuzda şunu görüyorsunuz; artık konu 34 kişinin öldürülmesi değil, avukatın X belgeyi sunması. Bu usuli karartma rolünü sağlamakla görevli ana merci de AYM. Çünkü AYM’de usule takılırsanız, öncesinde ne yapıldığının hiçbir önemi kalmıyor. Devlet yıllarca bir katliamı araştırmamış olabilir ama bu avukatın X belgeyi 2 gün geciktirmesinden daha önemsiz hale geliyor. Bu sayede, AİHM de gönül rahatlığı içerisinde ağır insan hakları ihlallerine göz yumabiliyor.

Bunun için insan hakları davalarında bu usul tuzağına düşmek, bunu kabullenmek benim açımdan asla kabul edilemez. Ama bu yazıda gösterdiğimiz gibi usul meselesinin bir de görünmeyen başka bir yönü var. Mahkemeler başvurucuların usulsüzlüğünün en ince ayrıntısına kadar karar verebilirken, mahkemelerin en ağır usulsüzlükleri kolaylıkla gözlerden kaçırılabiliyor.

Tüm bu açıklamalar sonrasında, karar çıktıktan sonra, AYM ve AİHM kararlarını görmeksizin “ama usul esastan önce gelir, her mahkemenin de bir usulü vardır” diyen meslektaşlarımıza bir davet çıkarma hakkımız var sanıyoruz. Madem usul meselesinin bu kadar önemli olduğu konusunda herkes hem fikir, AYM’yi ve AİHM’i bu büyük usulsüzlüğün gerekçesini açıklamaya hep beraber davet etmek gerekmez mi:

Ne oldu da Türkiye tarihinin en büyük katliamının incelendiği bir davada AYM bu kadar usule aykırı bir karar verebildi? Ve ne oldu da bu hususlar önüne getirilmiş olmasına rağmen AİHM, bazı konularda iç hukuku yorumlayarak, bazı konularda hiç cevap vermeyerek tüm bu usulsüzlüklere yeşil ışık yaktı?

Bugün usulsüzlüğe takılan arkadaşların çalması gereken kapı avukatlar değil bu devasa cezasızlığa ve adaletsizliğe aracı olan AYM ve onun bu açık usulsüzlüklerini örtbas eden AİHM olmalıdır! (KA/HK)