Diyarbakır’da, 2017 yılında katıldığı Newroz kutlaması sırasında öldürülen üniversite öğrencisi 23 yaşındaki Kemal Kurkut’un faili polis Yakup Şenocak’ın yargılanıp, hakkında beraat kararı verilen dava, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin verdiği bozma kararı üzerine bugün yeniden görülecek.

Davaya bakan Diyarbakır 7’nci Ağır Ceza Mahkemesinin sanık polise dair verdiği beraat kararından öte yargılamaya dair en çok tartışılan konu 1. Ceza Dairesi’nin bozma kararı ile imza attığı hukuk skandalı oldu.

Yerel mahkemenin aldığı beraat kararının gerekçesini eksik kurduğunu savunan İstinaf Mahkemesi, sanık polise yüklenen suçun “hukuka aykırı” olduğunu öne sürdü. İstinaf, hukuka aykırı yüklenen suçun bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle işlenmesinden ötürü sanık polise “ceza verilmesine yer olmayacağı” kararının verilmesi gerektiğini savunup, yerel mahkemenin kararını bozdu.

Kurkut Ailesi’nin avukatı Reyhan Yalçındağ Baydemir’in talebi doğrultundan ‘Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku’ konusunda yetkin isimlerden biri olan Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Görevlisi Dr. Timuçin Köprülü, İstinaf’ın söz konusu gerekçelerle aldığı bozma kararını kararı değerlendirip, bir rapor hazırladı.

Dava dosyası, olaya dair idari soruşturma raporları ve ilgili belgelerin tümünü inceleyen Dr. Köprülü, 1. Ceza Dairesi’nin bozma kararına konu gerekçesinde belirtilen amirin emrinin yerine getirilmesi hükmünün uygulanmasına dair tespitinin yanlış olduğu sonucu vardı

Amir emrinin yerine getirilmesinin cezai sorumluluğa etki edebilmesi için öncelikle bir emrin (bozma gerekçesine göre ise bağlayıcı nitelikte hukuka aykırı bir emrin) bulunması gerektiğini belirten Köprülü, sorumlu amirlerin beyanlarında ve tanık beyanında da görüleceği gibi ateş edilmesi yönünde bir emir bulunmadığına, aksine sorumlu amirler olan iki komiser yardımcısı ve komiserin bedensel ya da yaşamsal bir tehlikenin oluşmaması için ateş edilmemesi yönünde uyarıda bulunduğuna dikkat çekti.

Olay mahallinde görevli amir pozisyonundaki komiser yardımcıları ve komiser ile bazı polis memurlarının beyanlarından ve olaya müdahale ediş ya da etmeyiş şekillerinden hareketle zor kullanmanın şartlarının oluşmadığı yönünde bir kanaatin varlığı ortaya çıktığını belirten Köprülü, bu kanaatin İçişleri Bakanlığı Başmüfettişliği’nin ilgili raporuna da yansıdığına işaret etti.

Köprülü, hazırladığı raporunda bu konuda “Diğer yandan zor ve silah kullanmanın şartlarının oluştuğu kabul edilse bile çantasını kontrol noktasında bırakan, elinde, üzerinde patlayıcı bir madde taşımadığı veya bulundurmadığı aşikar olan, üstü çıplak ve elinde kendi göğsüne dayadığı bıçaktan başka bir şey bulunmayan maktulün onlarca polisin, TOMA, Akrep gibi müdahale araçlarının bulunduğu olay mahallinde PVSK 16. Maddede belirtilen, örneğin gaz ve su sıkma veya maktulü yere düşürmeye yönelik ayaklarına jop fırlatma gibi diğer maddi güç yöntemleriyle ele geçirilmesi mümkünken bu yola gidilmeyip ateş edilmesiyle yukarıda atıf yapılan Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi zor ve silah kullanımının ölçülülüğünün, orantılılığının, son çare ve mutlak zorunlu olması unsurlarının olayda gerçekleşmediği görülmektedir” değerlendirmelerinde bulundu.

Raporunda soruşturma ve kovuşturma evresinin etkin bir biçimde yürütülüp yürütülmediği üzerinde de duran Köprülü, şu tespitlerde bulundu: “Yukarıda ifade edildiği gibi yaşam hakkına yönelik kolluğun silah kullanmasına dair olaylarda, olayın tüm gelişim çizgisinin ve şartlarının ortaya konulması gerekmektedir. Bu yaşam hakkının ihlaliyle sonuçlanan silah kullanımının etkin bir biçimde soruşturulması ve kovuşturulmasıyla doğrudan bir bağlantı oluşmaktadır. Soruşturma ve kovuşturma evresine dair dosyadaki veriler değerlendirildiğinde olay maktülün kontrol ve süzme noktalarında geçişiyle başlamış gibi görünmektedir. Ancak olayın başlangıcının bunun daha öncesi olduğu anlaşılmaktadır. Maktülün olayın öncesine dair neden kasaptan bir bıçak alıp üzerindeki kıyafetleri çıkararak, çantasını kontrol noktasına bırakıp geçtiğiyle ilgili soruşturma ve kovuşturma dosyasında bir bilgiye rastlanılmamıştır. Örneğin 3XXXX8, 3XXXX4 Sicil Numaralı polis memurları soruşturma evresinde maktülün seyyar satıcının tezgahından su aldığını, seyyar satıcının korkup kaçtığını söylemektedirler. Bu seyyar satıcının kim olduğunun ve olaya dair bilgisinin ve görgüsünün önemli olduğu ortadadır. Ayrıca basına yansıyan haberlerde bir taksicinin, maktülün bıçak almaya gitmeden önce polisle tartıştığını, polislerin maktüle bağırdığını gördüğü yönünde haberler bulunmaktadır. Bu durumda maktülün bıçak almaya gitmesinden önce gerçekleşen olayların aydınlatılmadığı, maktülle ilk karşılaşan ve tartıştığı iddia edilen polislerin bilgisine başvurulmadığı görülmektedir.”

Dr. Köprülü, olayın gerçekleşmesini müteakip alanda bulunan polis memurlarından Svap alınmasında da sorunlar yaşandığının dosyadan ve soruşturma raporlarından anlaşıldığını kaydetti. Köprülü Svap alınma işleminin yeterince hızlı ve yeterli personelle yapılmaması sonucunda sanık dahil görüntülerde havaya ateş ettiği belli olan polislerin bir kısmının ellerinde (yemek ve tuvalet ihtiyacı sonrası elleri yıkama, abdest alma gibi nedenlerle) herhangi bir ize rastlanmadığını belirtti.

Yine olay sonrasında tanık anlatımlarında 30-40-70 civarı merminin ateşlendiğinin yer almasına rağmen olay mahallinde 13 adet mermi kovanı bulunması üzerinde duran Köprülü, şu hususlara dikkat çekti: “Bu durum Diyarbakır Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu tarafından yürütülen soruşturmada Başkomiser X’e sorulmuştur. Başkomiser X ifadesinde: ‘Olay yerinde Olay Yeri İnceleme Şube Müdürlüğü görevlileri tarafından toplanan kovanların sayısını 13 olarak bildiğini, bunun hangi görevlilerin silahından çıktığı konusunda bir bilgisi olmadığını, bu sayının aslında çıkan silah sesine göre kendisine az geldiğini, ancak bu kovanların bulunamadığı konusunda herhangi bir bilgisinin olmadığını, kendisinin o sırada olaya müdahale etmekle, ambulans çağırmakla ilgilendiğini …’ söylemiştir.

Sanık Yakup Şenocak, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’nın görevi kötüye kullanma, suç delillerinin gizlenmesi ve yok edilmesi iddiasıyla yürüttüğü soruşturmada verdiği ifadesinde ‘ bana bir şey olmasın diyerek şahsın elinde bıçak yokken şahsa müdahale etmeyip, bu olayların yaşanmasına sebep olmadım veya olayda silah kullanıp olaydan sonra TOMA 25’in kameralarını kör noktaya çevirerek boş kovanları toplayıp silah kullanmadığımı iddia etmedim …’ demektedir.

Ayrıca gerek Savcılık gerek İçişleri Bakanlığı Müfettişleri ve Diyarbakır Valiliği tarafından yürütülen idari soruşturma çerçevesinde bilgisine başvurulan polis memurlarının kovuşturma evresinde tanık olarak beyanlarının alınmaması kanaatimce büyük eksikliktir. Özellikle zor ve silah kullanma yetkisinin oluşup oluşmadığı konusunda, ateş edilmemesi yönünde görevli polisleri uyaran kontrol ve süzme noktalarından sorumlu Komiser Yardımcılarının ve Komiser’in duruşmada dinlenmesi, maktülün avukatları tarafından talep edilmesine rağmen, bu dinleme mutlak bir zorunluluk teşkil ederken yapılmaması maddi gerçeğe ulaşmayı kanaatimce engelleyebilecek niteliktedir. Bununla birlikte soruşturma dosyasında bilgisine başvurulan polis memurlarının ve amirlerinin beyanları okunduğunda bunların bir kısmının olay yerine yakın ya da uzak olması fark etmeksizin kopyala yapıştır biçiminde aynı olduğu görülmüştür. Olay mahalline yakın olan polis memurlarından bir kısmı maktülün kendisini patlatacağı yönünde bir beyanının olmadığını ya da duymadığını söylemesine rağmen daha uzakta olan polis memurlarının silah sesleri ve dur ihtarları arasında bunları duyduğunu söylemeleri konusunda var olan çelişki de bu polis memurları duruşmada tanık olarak dinlenmediği için giderilememiştir. Maktülün kontrol ve süzme noktalarında söylediği iddia edilen sözlerin ses ya da görüntü biçiminde bir kaydına da dosyada rastlanmamıştır. Maktüle yakın durumda olan polis memuru O.M ise bu sözleri duymadığını beyan etmiştir: ‘Dostum ben ölmeye geldim, beni mi öldüreceksiniz? Ben ölümden korkmuyorum dedi. … Sizi öldüreceğim sizi patlatacağım şeklinde bir söz duymadım’. Dosyada bulunan görüntü ve ses tespit tutanağında da sadece olay yerinde çekilen görüntülere dair fotoğraflar bulunmaktadır. Bu sözler konusunda polis memurlarının da farklı tanıklıkları söz konusudur.”

Raporunda, dosya kapsamında yapılan incelemede ne soruşturma evresinde ne de kovuşturma evresinde olay mahallinde bir keşif yapılmadığının altını çizen Köprülü, “Maktülün vurulma anında hangi polis memurunun nerede hangi pozisyonda durduğunun, TOMA ya da diğer polis araçlarının konumunun, kontrol ve süzme noktalarının bulunduğu yerlerdeki bariyerlerin yerlerinin belirlenmesi ve olay anının tekrar canlandırılmasının bu olay özelinde büyük bir öneminin olduğu ortadadır” yorumunda bulundu.

Aynı şekilde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığının ‘görevi kötüye kullanma’ ve ‘suç delillerini yok etme’ iddiasıyla başlattığı soruşturma dosyasının 7. Ağır Ceza Mahkemesi önüne getirilmemesine işaret edilen raporda, “Savcılığın, sanığın ‘bilinçli taksirle öldürme’ suçundan cezalandırılması yönünde mütalaasında bahsi geçen bu soruşturmanın halen devam ettiği belirtilmektedir. Ancak söz konusu mütalaa ve Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gerekçeli kararı 17.11.2021 tarihli iken, Savcılığın atıf yaptığı ve devam ettiği belirtilen görevi kötüye kullanma ve suç delillerini yok etme soruşturması hakkında 08.06.2021 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiştir. Buradan çıkan sonuç ne esas hakkında mütalaasını veren Savcılık ne de Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesi yürütülen diğer soruşturmanın dosya içeriğine bakmamıştır; soruşturmanın takipsizlikle sonuçlandığından haberdar bile olmamıştır” denildi.

Dr. Köprülü, ayrıca müşteki vekillerinin taleplerine rağmen İdare Mahkemesi’ne sunulan Diyarbakır Valiliği İl Polis Disiplin Kurulu’nun raporu ve ilgili belgelerinin talep edilip dosya kapsamına alınmaması üzerinde de durdu.

Bu konuda “Bahsi geçen raporda ve İçişleri Bakanlığı Başmüfettişliği’nin raporunda duruşmada tanık olarak dinlenmeyen polis memurlarının ve amirlerinin belki de davanın seyrini değiştirebilecek olaya dair beyanları bulunmaktadır. Tanık dinlemeyle bağlantılı olarak bu raporların da duruşmaya getirilmemesinin etkili soruşturma yükümlülüğünün ihlalini oluşturması mümkündür.  Soruşturmanın etkili ve yeterli bir biçimde yapılması, olayın mahkemenin önüne hazır bir biçimde getirilmesi, maddi gerçeğe ulaşılmasına, yargılamanın hızlı bir biçimde bitirilip kamuoyunu tatmin eden, bilgilendiren ve cezasızlık politikası algısını ortadan kaldıran bir karar verilmesine neden olmaktadır. Bu devletin yaşam hakkına yönelik pozitif yükümlülüğünün de bir görünümünü oluşturmaktadır” değerlendirmesinde bulunuldu.

Köprülü, raporunun devamında şunları kaydetti: Anayasa Mahkemesi yakın zamanlarda verdiği ve AİHM kararlarına da atıf yaptığı bir kararında bahsi geçen etkili soruşturma yükümlülüğünün kapsamının kovuşturma evresini de kapsadığını belirtmektedir: ‘Bu noktada AİHM’in olayda kovuşturma aşamasına geçilmesi durumunda etkili soruşturma yürütme yükümlülüğüne ilişkin belirlediği gerekliliklerin soruşturma aşamasının ötesine uzandığına ve karar verme aşaması dahil kovuşturmanın tamamının kanunla yaşamı koruma yönündeki pozitif yükümlülüğün gereklerini yerine getirmesi gerektiğine sık sık vurgu yaptığını hatırlatmak gerekir. (pek çok karar arasından bkz. Ali ve Ayşe Duran/Türkiye B. No: 42942/02, 8/4/2008, par. 61). Öte yandan AİHM, soruşturmadaki eksikliklerin bir mahkemenin kovuşturmada sorumlulukları ortaya koyma kapasitesine ciddi şekilde zarar verebileceğinin de gözardı edilemeyeceğini belirtmektedir (Ağdaş/Türkiye, B. No: 34592/97,27/7/2004, par. 102)’.

‘Bu noktada ifade etmek gerekir ki usul yükümlülüğünün gerektiği şekilde yerine getirilmemesi hâlinde devletin negatif ve pozitif yükümlülüklerine gerçekten uyup uymadığı tespit edilemez. Devletin yaşam hakkı kapsamındaki negatif ve pozitif yükümlülüklerinin güvencesini, bu hak kapsamındaki -söz konusu olmuşsa kovuşturma sürecini de kapsayan- soruşturma yükümlülüğü oluşturmaktadır (Salih Akkuş, B. No: 2012/1017,18/9/2013, par. 29)’. Sonuç olarak; yukarıda değinilen örneklerden hareketle, şu aşamaya kadar gerçekleştirilen ve gerçekleştirilmeyen usul işlemleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde AİHS 6. ve 13. Maddelerine aykırı davranılmak suretiyle soruşturma ve kovuşturma evresindeki bu eksikliklerin devletin yaşam hakkının kamu görevlileri tarafından ihlal edilmesi halinde etkili soruşturma yapma konusundaki pozitif yükümlülüğünün ihlali olarak değerlendirilebileceği görüşündeyim.”

Dr. Köprülü’nün hazırladığı bu rapor, Kurkut Ailesi’nin avukatları Reyhan Yalçındağ Baydemir ve Serdar Çelebi tarafından davanın görüleceği Diyarbakır 7’nci Ağır Ceza Mahkemesine sunuldu.

Dün yaptıkları başvurularında İstinaf Mahkemesinin bozma kararına konu gerekçesinde belirtilen ‘amirin emrinin yerine getirilmesi hükmünün uygulanmasına’ dair tespitinin hukuka, Anayasa Mahkemesi ve AİHM içtihatlarına açıkça aykırılığı olduğu belirten avukatlar, Köprülü’nün hazırladığı uzman raporu ve Diyarbakır İl Disiplin Kurulu raporu doğrultusunda sanık polisin Şenocak’ın ‘kasten öldürme suçu’ndan cezalandırılması talep etti.